החלטת המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין מס' 5-16/2022 מיום 28.12.2022 בעניין: קביעת שיעור מהכנסותיהם השנתיות של בעלי הרישיונות אשר יושקע בהפקה או רכישה של הפקות מקומיות

רקע

1. סעיף 6ה1(א1) לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק התקשורת") קובע, כי המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לווין (להלן: "המועצה") תחייב את בעל הרישיון הכללי לשידורי כבלים (להלן: "הוט") להשקיע סכום כספי בשיעור של עד 12% מהכנסותיו השנתיות ושלא יפחת מ- 8% מהכנסות אלה, לשם הפקה או רכישה של הפקות מקומיות לשידור ראשוני. סעיף 6נז לחוק מחיל הוראה זו גם על בעל רישיון לשידורי לוויין (להלן:" יס") (הוט ויס יכונו להלן יחד: "בעלי הרישיונות" או "החברות").
2. במשך שנים, הורתה המועצה כי שיעור ההשקעה בהפקה או רכישה של הפקות מקומיות יעמוד על סך של 8% מן ההכנסות השנתיות של בעלי הרישיונות, עד שבשנת 2015 לאחר שנערך שימוע בעניין ובמסגרת החלטת מועצה מס' 1-15/2015 מיום 12.11.2015 (להלן: "ההחלטה המקורית") קבעה המועצה לפי סמכותה בסעיפים 6ה ו- 6ה1 לחוק התקשורת ולפי כל דין, בין היתר, כי "החל משנת 2017 ואילך, ועד להחלטה אחרת, ישקיע כל בעל רישיון סכום כספי בשיעור שלא יפחת מ- 9% (תשעה אחוזים) מהכנסותיו השנתיות מדמי מנוי לשם הפקה או רכישה של הפקות מקומיות לשידור ראשוני בהתאם לדין". בד בבד, בהחלטה המקורית גם נקבע כי העלאת אחוז ההשקעה מ- 8% ל- 9% תעמוד בעינה כל עוד לא יקבע אחרת וכל עוד לא הייתה ירידה בהכנסות החברות או במצבת המנויים שלהם, בהתאם לנוסחה שנקבעה בהחלטה (להלן: "נוסחת הגידור") והכל מהטעמים שפורטו שם. 
3. כניסת ההחלטה המקורית לתוקף – קרי העלאת אחוז ההשקעה ל-9% – נדחתה מעת לעת, בהחלטות מפורטות של המועצה שקבעו למעשה כי אחוז ההשקעה לא יועלה ויוותר על 8% . ההחלטה האחרונה בעניין ניתנה ביום 14.12.2021, במסגרת החלטת מועצה מס' 2-20/2021, בה קבעה המועצה, לאחר שבחנה את מצב החברות, בין היתר, בהתאם לנוסחת הגידור, כי יש מקום לדחות את העלאת אחוז ההשקעה, בשלב זה, לשנת 2023 בדומה להחלטות קודמות. בהחלטה אחרונה זו גם נקבע, באשר לבקשת החברות לבטל כליל את ההחלטה המקורית, כי "המועצה אינה רואה מקום לדון בכך בשלב זה" וכי "דווקא תוצאת נוסחת הגידור על פי נתוני החברות, כפי שהוצגה למועצה היום, מלמדת על סבירותה ומידתיותה של ההחלטה המקורית. דהיינו, נוסחת הגידור שנקבעה בהחלטה המקורית, נכון לעת הזו, משקפת כראוי את השפעתה של כניסת מתחרים על איתנותן הפיננסית של הוט ויס, באופן שמסייע בידי המועצה בקביעת אחוז ההשקעה הנדרש שבעלי הרישיונות מחוייבים בו, ובמתן החלטה הלוקחת בחשבון את כלל השיקולים הנדרשים, לרבות מצבם הכלכלי של בעלי הרישיונות".
4. יחד עם זאת, הובהר בהחלטה הנ"ל גם "כי המועצה שומרת לעצמה את הזכות לבחון מחדש בכל עת את ההחלטה המקורית, לרבות נוסחת הגידור שנקבעה בה לעניין קביעת השיעור מהכנסותיהם השנתיות של בעלי הרישיונות שיחוייב להשקעה בהפקות מקומיות, וזאת ככל שתמצא טעם לכך בהתאם לסמכותה על פי כל דין".
5. על כן, לקראת שנת 2023, המועצה קיימה היום דיון נוסף בנושא. יצויין, כי עובר לדיון התקבלו בעניין גם בקשות מבעלי הרישיונות. נפרטן בתמצית להלן.

בקשות בעלי הרישיונות

1. הוט בבקשתה הפנתה להחלטת המועצה האחרונה בנושא שהוזכרה לעיל (מיום 14.12.2021), וציינה כי הנימוקים המפורטים בה חלים ביתר שאת גם היום. כך, לטענת הוט, גם השנה הנתונים המתייחסים לאיתנות הפיננסית וכניסת המתחרים מלמדים על התגברות התחרות בשוק השידורים והמשך השחיקה בהכנסות החברה.
2. עוד טענה הוט כי העלאת חובת ההשקעה מנוגדת אף להמלצות וועדת פולקמן (הוועדה לבחינת אסדרת העל בתחום השידורים- להלן: "וועדת פולקמן"), אשר קבעה, בין היתר, כי שיעור ההשקעה צריך לרדת ל6.5% ובנוסף ציינה הוט בבקשתה את השימוע שפרסם משרד התקשורת בעניין הצעת חוק חדשה בה גם כן נשקל להעמיד את חובת ההשקעה על 6.5%.
3. על כן, הוט מבקשת, נוכח התעצמות השיקולים שהובילו להחלטה האחרונה בנושא ונוכח כל האמור בבקשתה, כי המועצה תורה שגם בשנת 2023 שיעור ההשקעה יוותר על כנו ויעמוד על 8%.
4. יס מצידה טענה בבקשתה כי יש לפעול בדחיפות לביטול ההחלטה המקורית או לחלופין להותיר את שיעור ההשקעה על 8% מהטעמים שפירטה בבקשתה.
5. בהקשר זה יס הפנתה להחלטות מועצה קודמות לעניין שיעור חובת ההשקעה, שכאמור לעיל, שבו ודחו מנימוקים שונים את מועד תחילת ההחלטה המעלה את השיעור ל9% ובכלל כך, הדגישה  יס, בין היתר, כי החלטות מועצה קודמות ניתנו בשים לב לנוסחת הגידור וכי בהחלטת המועצה בנושא זה משנת 2018 אף נתנה המועצה, משקל מכריע לנוסחת הגידור.
6. לטענת יס, בהתאם לנוסחת הגידור שבהחלטה המקורית אין להעלות את שיעור ההשקעה בשנת 2023 מאחר שהצבת נתוני הכנסותיה ומצבת מנוייה בנוסחת הגידור מראה כי השיעור המשוקלל של הירידה בהכנסות ובמספר המנויים של יס עולה על השיעור שנקבע בנוסחת הגידור "באופן המחייב להותיר את שיעור ההשקעה על 8%" כטענת יס. 
7. כמו כן, טענה יס כי גם מטעמים מהותיים נוספים אין להעלות את שיעור ההשקעה ויש להורות על ביטול ההחלטה המקורית להעלות את שיעור ההשקעה ל9%. זאת, בין היתר, נוכח התחרות העזה השוררת בשוק השידורים ואפלייתה של יס ביחס לשחקנים אחרים בשוק (מקומיים ובין- לאומיים) הפועלים ללא כל פיקוח רגולטורי עניין המקשה על יס לטענתה להתמודד בתחרות הוגנת. יס הוסיפה וטענה, כי העלאת שיעור ההשקעה בהפקות מקומיות תביא להגדלת העול הכלכלי המוטל על יס, תקטין עוד יותר את יכולתה להתחרות ותעמיק את הפערים בנטל הרגולטורי לעומת שחקנים אחרים בשוק. טענה נוספת שהעלתה יס היא כי יש להיזהר ממצב בו יועלה שיעור ההשקעה המוטל על יס, כדי לפצות על היעדר השקעה בתחום זה על ידי השחקנים הנוספים בשוק שאינם חבים ובכך, שהרי העלאת שיעור ההשקעה בעת קושי כלכלי עלולה להחריף את הקושי ולגרור ירידה נוספת בהכנסות, וחוזר חלילה עניין שלטענת יס גם המועצה עמדה עליו בהחלטתה המקורית.
8. לאור כל האמור יס מבקשת כי המועצה תפעל בדחיפות לביטול ההחלטה המקורית, באופן שייתר פניות לדחיית יישומה כל שנה, או לחלופין לפעול בהתאם להחלטה המקורית ולנוסחת הגידור שנקבעה בה, ולהותיר את שיעור ההשקעה על 8%. יס מדגישה כי העובדה שהיא נאלצת לשוב ולפנות למועצה כל שנה והמועצה נדרשת להחליט בנושא כל שנה מהווים נטל רגולטורי מיותר שאינו יעיל, וכי היה עדיף כי המועצה תקבע כי שיעור ההשקעה יוותר על כנו (8%) אלא אם כן תתקבל החלטה אחרת ולא שברירת המחדל תהיה 9% אלא אם תתקבל החלטה אחרת. יס טוענת כי דבריה עולים בקנה אחד עם המלצות וועדת פולקמן, שלפיהן יש לקבוע פרק זמן שלאחריו יפקע תוקף ההוראה אם לא תאושרר על ידי המועצה.

סקירה כלכלית

1. בנוסף לעיון ודיון בטענות בעלי הרישיונות, למועצה הוצגה היום, עובר למתן החלטתה, סקירה כלכלית על ידי ממונת כלכלה במינהלת הסדרת השידורים לציבור. ממונת כלכלה הציגה, בין היתר, כי יישום נתוני נוסחת הגידור על פי נתוני מחצית 2022 של הכנסות ומצבת המנויים של כל חברה, לעומת הנתונים של הכנסות ומצבת המנויים הנכונים לסוף שנת 2014, כנדרש בנוסחת הגידור, מלמד על עמידה יתרה של שתי החברות בנוסחת הגידור. במילים אחרות, על פי נוסחת הגידור יש מקום בשנת 2023 להותיר את שיעור ההשקעה על 8% ולא להעלות את שיעור ההשקעה. כמו כן הוצגו למועצה נתונים נוספים כרקע לדיון.

החלטה

1. לאחר שעיינה בבקשות הוט ויס וקיימה היום דיון בעניין ולאחר שהוצגו לה על ידי ממונת כלכלה ממצאי נוסחת הגידור וכן מצב התחרות בתחום, לרבות כניסתם לשוק של שחקנים חדשים, שאינם מפוקחים וממילא אינם חבים בחובת ההשקעה בהפקות מקומיות, אשר צברו כמות מנויים שאינה מבוטלת, הגיעה המועצה לכלל מסקנה בהתאם לסמכותה על פי כל דין כי יש להותיר בשנת 2023 את שיעור ההשקעה על 8% וכי הוא יעלה ל- 9% בהתאם להחלטה המקורית החל משנת 2024, כל עוד לא תורה המועצה אחרת.
2. בהקשר זה יש לשים לב כי עוד בהחלטה המקורית נקבע כי "שיעור ההשקעה יוחזר למצב הקודם" (דהיינו ל- 8%) אם יעמדו החברות בנוסחת הגידור ומסתבר כי נתוני 2022 מלמדים ששתי החברות עומדות בנוסחת הגידור באופן מובהק. התחרות משפיעה על מצבן הכלכלי של החברות ואין להתעלם מכך. ואכן, סעיף 6ה1 לחוק קובע כי בקביעת שיעור ההשקעה, רשאית המועצה להביא בחשבון, בין שאר שיקוליה, את מצבם הכלכלי של בעלי הרישיונות בפעילותם בתחום השידורים.
3. כמובן שהשיקול בדבר מצבם הכלכלי של בעלי הרישיונות, אינו השיקול היחיד ועל המועצה להביא בחשבון גם שיקולים נוספים המגשימים את האינטרס הציבורי העומד ביסוד הסעיף בשים לב לתפקידיה ולמדיניותה של המועצה. כידוע אחד מתפקידיה המרכזיים של המועצה הוא בתחום עידוד ההפקות המקומיות.
4. בהקשר זה, לא נעלם מעיני המועצה כי להוט וליס קמו מתחרים חדשים שאינם מאוסדרים באופן שגורם בעקיפין לשחיקה בסכומי ההשקעה בהפקות מקומיות. שכן מעבר מנויים מבעלי הרישיונות לשירותי השחקנים שאינם מאוסדרים, וכל עוד לא חלה עליהם חובת ההשקעה בהפקות מקומיות, משמעו הפחתה ישירה בסך הכספים המועברים להפקות מקומיות. יחד עם זאת, הדבר גם משפיע על מצבן של הוט ויס כאשר הכבדת הנטל עליהן עלולה להחמיר את מצבן עוד יותר. 
5. באשר לבקשה לבטל כליל את ההחלטה המקורית ואת נוסחת הגידור, בין היתר נוכח טענות יס לתחרות עזה ופערים רגולטוריים לעומת שחקנים שאינם מאוסדרים, הרי נראה דווקא שנוסחת הגידור מסייעת בידי המועצה בהבנת השפעת התחרות על בעלי הרישיונות ובקביעת אחוז ההשקעה הנדרש. בכל אופן, העניין ייבחן בהמשך בשים לב, בין היתר, להמלצות הוועדה לבחינת אסדרת העל בתחום השידורים (ועדת פולקמן), לרבות ההמלצה על הפחתת חובת ההשקעה לספקים בעלי היקף פעילות רחב ל- 6.5% אך בסוגה עילית בלבד ולטיוטת הצעת חוק עקרונות האסדרה של אספקת תכנים אודיו- ויזואליים לציבור, התשפ"ב- 2022, שטרם ברור אם וכיצד תתקדם.
6. מכל מקום, יובהר כי המועצה כמובן שומרת לעצמה את הזכות לבחון מחדש בכל עת את ההחלטה המקורית, לרבות נוסחת הגידור שנקבעה בה לעניין קביעת השיעור מהכנסותיהם השנתיות של בעלי הרישיונות שיחוייב להשקעה בהפקות מקומיות, וזאת ככל שתמצא טעם לכך בהתאם לסמכותה על פי כל דין.
7. אשר על כן, נוכח מכלול השיקולים, ובין השאר, נוכח מצבם הכלכלי של בעלי הרישיונות מחליטה המועצה כי בשנת 2023 יוותר שיעור ההשקעה על סך של 8% מן ההכנסות השנתיות של בעלי הרישיונות והעלאת השיעור ל- 9% כאמור בהחלטה המקורית תחל בשנת 2024, אלא אם יקבע אחרת. בהקשר זה יודגש, כי במהלך שנת 2023 ובהתאם להתפתחויות תקיים המועצה דיון נוסף בעניין, בין היתר, לבחינת המצב החקיקתי הנוהג ומצבם הכלכלי של בעלי הרישיונות, לרבות לגבי נוסחת הגידור שנקבעה בהחלטה המקורית ותיתן הוראות ככל שתמצא לנכון.